有人认为司法解释存在“越权”的问题。出现这样的质疑,个人认为是源于对“法律解释”这个问题理解和认识上的差异。所谓的法律解释包括立法解释、司法解释和行政解释三种情况。根据我国宪法和立法法的规定,立法解释的主体是全国人大常委会,司法解释的主体是最高人民法院和最高人民检察院,行政解释的主体是国务院及其组成部门、全国人大常委会工作机构。有人认为,本次“两高”的司法解释“越权”,主要是认为司法解释扩大了刑法的适用范围,有立法解释之嫌。

　　其实,不仅是针对本次的司法解释,之前类似的争议也存在,之所以一直存在就是因为:第一,司法解释是否越了立法解释的权,在理论上一直都没有统一的定论；第二,就像西方国家的“法官造法”一样,所谓的“司法解释越权”有现实的需要。

　　不可否认,与立法解释相比,司法解释更活跃,原因很简单,就是现实需要。一部法律出台了,字面上的意思谁都看得懂,不需要更多的解释,关键是如何执行。比如对诽谤行为,刑法规定了情节严重的构成诽谤罪,但在执行的过程中就存在什么样的情况算是“情节严重”,不同的人会有不同的理解。但是如果法官都按自己的理解去判案,那就会出现司法的严重不统一,所以就需要司法解释来统一法律的适用。

　　本次的司法解释就是这个意思。我们都知道“网络不是法外之地”,我国现行的法律在互联网上必须无条件适用,但是怎么适用呢?毕竟互联网和现实生活还是有差距的。所以,司法解释根据互联网的特点限定了“情节严重”的几种具体情况,把“严重危害社会秩序和国家利益”限定了几种特别的情形等等,这从根本上说还是为了便于法律统一执行,而不能说是对刑法适用的扩大化。如果说是扩大化的话,等于否认我国刑法在互联网上的适用,而这显然是说不通的。

　　当然,从根本上讲,依法规范互联网还需要根据互联网自身的特点制定专门的法律规范。也就是说,需要全国人大立法或者释法(其实全国人大释法,从某种层面上讲也是一种“立法”)。生活是千变万化、日新月异的,但法律的稳定性决定了法律的滞后性。对法律,我们不可能今天立了,明天改了,后天废了,这太不严肃。立法就像个老先生,老成持重,而司法就像个小伙子,激进活跃,两者的表现可能不同,但根本目的都是为了解决现实生活中的法律难题,虽然有的时候看上去好像是“司法抢了立法的风头”,但这又确实是两者的特性决定的,所谓的“越权”只是表面现象而已。

　　还有人认为,本次司法解释限制了言论自由,提出法律保护的言论自由包括不当言论的自由。但这里的一个根本问题是,一个人或一个社会对“不当言论”的容忍度有多大。不可否认,不同的人、不同的国家,对“不当言论”的容忍度是不同的。面对死亡威胁,有人可能会一笑置之,有人可能就会精神崩溃,那么这种所谓的“不当言论”对前者而言可能只是“不当言论”,而对后者就绝非那么简单。

　　对一个国家也是如此,2012年英国一个网民被拘捕,原因是对英国跳水神童戴利进行死亡威胁。而不久前,另一个英国男子因在网上接连辱骂并威胁女权主义者佩雷斯又被警方拘捕。与英国相比,中国对网上“不当言论”的容忍度要高得多,一些网民在网上辱骂他人的程度绝对比那个骂佩雷斯的英国男子严重得多。

　　同样,一个国家对危害社会秩序和国家利益的情况也会有出于国家安全角度的独特判断。司法解释列举了七种“严重危害社会秩序和国家利益的”具体情形,而这七种情形无一不是触犯到了一个国家和社会安全的基本底线。出现这种情况绝不是什么“不当言论”的问题,而是哪个国家都不能容忍的安全问题。

　　对于司法解释中的一些具体问题,不同的人基于不同的理解和认识有不同的看法,非常正常。尤其是一些法律问题在法学理论界还存在争议,在社会实践中更会由于生活的复杂性而变得似是而非。更复杂的是,还有一些人会利用理论上的不明确而故意拿出来为自己的站队思维背书,从而使“问题之争”变为“主义”之争。但是不管本次司法解释争论背后的真正目的是什么,有一点是肯定的,那就是中国依法治网,推进网络法治化的目标不会动摇。